La prospection commerciale électronique "professionnelle" serait légale

A l'heure d'une lutte intensifiée contre le spamming, la CNIL vient de donner une interprétation pivot à l’article L 34-5 du Code des postes et des communications électroniques (1).

Lors de sa séance du 17 février 2005, la CNIL a considéré que les personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable, à la condition que le message en question soit envoyé à la personne au titre de la fonction qu’elles exerce dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse. Cette réorientation de la position de la CNIL prend acte des consultations menées avec les professionnels du marketing direct.

Plusieurs remarques s'imposent. La première est que la loi n'opère aucune distinction selon la qualité et le titre du destinataire. De fait, selon une interprétation stricte du texte, toutes les prospections commerciales non sollicitées adressées nominativement sont illicites y compris celles adressées à des personnes susceptibles d'être intéressées par ces offres (direction achat des entreprises, service commercial etc.). La CNIL donne une interprétation du texte qui vise à couvrir les hypothèses où la prospection commerciale électronique peut ne pas être perçue comme du "spamming" car inhérente aux nécessités de la fonction occupée.

Seconde remarque, si l'interprétation de la CNIL est la bienvenue, elle n'est évidemment pas normative et ne lie pas le juge comme vient de le rappeler la Cour d'appel de Paris dans une affaire de vote électronique (2).

Enfin, la CNIL a mis en lumière une donnée clef de la problématique du spamming : un message à caractère commercial non sollicité qui répond à un réel besoin du destinataire n'est plus vraiment un "spam", du moins, d'un point de vue commercial. Sur le plan juridique, tout est question d’initiative contentieuse.

Notons en conclusion, qu'en matière de spamming, le débat tend à se déplacer du terrain du droit à celui de la technique et de la coopération internationale (56,78 p.100 des spams sur Internet sont d’origine américaine, Source : Sophos, année 2003).

(1) « Est interdite la prospection directe au moyen... d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen »

(2) Cour d’appel de Paris, 2ème ch., 27 janvier 2005

Maxence Abdelli
Directeur Actoba