Enchères électroniques inversées et droit français Dans un avis du 15 décembre 2004, la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales a examiné la conformité de la pratique des enchères électroniques inversées au droit français.

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La pratique des enchères électroniques inversées se présente comme un nouvel outil à la disposition d’un demandeur de biens ou de services lui permettant d’obtenir le meilleur prix en fonction des offres de fournisseurs concurrents. Un prix de départ maximum est fixé, une date et une heure prédéterminées. Un cahier des charges est généralement remis. Selon que les enchères sont ouvertes ou fermées, une présélection des offreurs peut être effectuée. La vente aux enchères à la baisse peut alors commencer sachant qu’elle n’aboutit pas systématiquement à la conclusion d’un contrat avec l’enchérisseur le moins coûtant ou le mieux disant. Le procédé peut se dérouler sur une place de marché « publique » et être largement accessible moyennant le paiement d’un droit d’entrée, ou peut rassembler des professionnels d’un secteur d’activité ou un groupe pour son propre approvisionnement.

Les avantages sont multiples aux yeux des acheteurs qui voient les coûts de négociation se réduire autant que le facteur temps. Pour les fournisseurs, un panel plus large de clients est disponible.

Si ce procédé ne change en rien le processus traditionnel d’achat comprenant notamment un cahier des charges et un contrat, aucune réglementation spécifique ne garantit la sécurisation de ces transactions (contrairement aux enchères électroniques relatives à la passation de marchés publics).

Le présent avis de la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (Ministère des Finances et de l’Industrie) examine la conformité de cette pratique au droit positif français sous le prisme du droit de la concurrence et du droit des contrats et en envisageant successivement les pratiques d’enchères électroniques inversées en elles-mêmes puis leurs conséquences.

1. Les pratiques d’enchères électroniques inversées

• La licéité du procédé des enchères électroniques inversées

L’article L. 320-1 du Code de Commerce dispose que « nul ne peut faire des enchères publiques un procédé habituel de son commerce ».

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales observe que si de prime abord l’article L. 320-1 du Code de Commerce semble interdire de recourir de façon habituelle aux enchères électroniques inversées et de ne les admettre que de façon occasionnelle, les ventes aux enchères donnant lieu à adjudication échappent à l’interdiction si elles sont privées. Selon la jurisprudence dominante, l’opération réservée exclusivement à certaines personnes ou catégories de personnes constitue une vente privée. Il résulte de ce qui précède que les ventes aux enchères inversées électroniques échappent à la prohibition de l’article L. 320-1 du Code de Commerce du fait notamment des restrictions sérieuses à leur accès qui leur confère un caractère privé.

En matière de concurrence, la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales constate que le recours aux pratiques d’enchères électroniques inversées produit un impact encore trop marginal sur le marché des biens et des services pour que l’exigence d’une atteinte à la concurrence suffisamment sensible soit remplie. Donc a priori, le procédé n’est pas contraire au droit des pratiques anti-concurrentielles. Mais, pourraient contrevenir à la prohibition des ententes, les enchères inversées collaboratives par lesquelles plusieurs demandeurs, adhérents d’une place de marché, procèdent à une fixation concertée des conditions de leurs demandes.

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales constate encore que l’article L. 442-6-I 1° du Code de Commerce prohibe la pratique ou l’obtention d’un traitement discriminatoire, notamment d’un point de vue tarifaire, non justifié par des contreparties réelles, créant de ce fait, pour ce partenaire un désavantage ou un avantage dans la concurrence. Si la preuve de contreparties réelles n’est pas établie, observe-t-elle, l’exigence tenant à l’incidence sur la situation de l’opérateur ne pose guère de difficultés. En effet, la jurisprudence considère qu’elle découle automatiquement des conditions de discrimination et d’absence de justification (Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, 5 décembre 2000, Ministère de l’Economie et des Finances c/ ITM international). Il semble néanmoins possible de prouver la contrepartie réelle par les gains liés à la dématérialisation de la négociation. Il n’est donc pas établie que le processus même de l’enchère électronique inversée puisse être prohibé sur le fondement du droit des pratiques discriminatoires (article L. 442-6-I 1° du Code de Commerce)

• Les dérives possibles des pratiques d’enchères électroniques inversées.

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales s’interroge tout d’abord sur la sélection des participants aux enchères. Elle considère que le refus de contracter avec n’importe quel offreur est la manifestation de la liberté contractuelle.

En ce qui concerne la contribution financière qui est exigée par le demandeur, pour la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales, celle-ci peut contrevenir aux articles L. 442-6- I 3°, L. 442-6-I 2 et L. 442-6-I 2 (b) du Code de Commerce respectivement (i) sur le fait d’obtenir ou tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un contrat écrit, (ii) sur le fait d’obtenir ou tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » et (iii) sur l’abus de la relation de dépendance ou de la puissance d’achat.

En ce qui concerne les informations devant être portées à la connaissance des candidats à l’enchère, doivent leur être fournies celles leur permettant d’apprécier l’appel d’offres de même que des indications spécifiques à la procédure de l’enchère inversée en ligne en vue de s’assurer du caractère libre et éclairé du consentement des enchérisseurs. En effet, doivent être précisées les modalités de l’enchère selon la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales, (durée, le mode d’évaluation des offres, le prix de départ, le seuil de baisse).

Enfin observe la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales, il est important que l’enchère ne soit pas faussée du fait de pratiques discutables qui peuvent émaner d’offreurs ou de demandeurs.

2. Les conséquences des pratiques d’enchères électroniques inversées.

• Le prix consécutif aux pratiques d’enchères électroniques inversées.

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales observe que les pratiques d’enchères électroniques inversées peuvent donner lieu à un vice du consentement, tel que la violence économique. Elle estime également qu’il faut s’interroger sur la possibilité de prévoir une faculté de retrait de l’offre émise dans le cas où le prix est inférieur à un certain seuil.

Elle observe en ce qui concerne la révision des prix que dans la mesure où les prix proposés par les enchérisseurs l'ont été sur la foi de la description de ses besoins qu'a effectuée l'initiateur de l'enchère, tout changement postérieur à l'enchère devrait, sauf à être négligeable, permettre à tout enchérisseur de proposer un nouveau prix, tenant compte des prestations additionnelles.

• Les autres suites des pratiques d’enchères électroniques inversées.

Etre déjà en relation contractuelle avec un partenaire n'interdit pas de recourir à la pratique des enchères électroniques inversées. Si toutefois, le demandeur de biens ou de services souhaite opter pour un nouveau fournisseur, il devra respecter un préavis suffisant, au sens de l’article L. 442-6-I 5° du Code de Commerce qui prohibe la rupture brutale d’une relation commerciale établie, débutant au jour où il l’aura informé de ses nouvelles perspectives. Cependant, un comportement grave du partenaire pourrait justifier la rupture immédiate du contrat en dépit des termes du contrat et de l’article L. 442-6-I 5° du Code de Commerce, aux risques et périls de l’auteur de la rupture toutefois.

Commentaire

La voie d’une autorégulation par le biais de codes de bonnes conduites a été conseillée suivant les réflexions qui ont été précédemment menées tant au niveau communautaire qu’au niveau international. Cet avis étudie la conformité de cette pratique au droit français en mettant en exergue les possibles dérives du procédé. Il permet de relativiser les inquiétudes tant des enchérisseurs que des demandeurs de biens et de services. Il a surtout pour effet d’indiquer qu’une réglementation spécifique serait souhaitable.