Cependant, à bien y regarder, et même si cette décision mérite une analyse approfondie, il est douteux que le raisonnement tenu par les juges australiens soit transposable au droit français. En l’espèce, la société Sony, qui fabrique les consoles de jeux vidéo PlayStation, reprochait à Eddy Stevens de commercialiser des puces permettant de lire des jeux contrefaits ou achetés à l’étranger. Les consoles australiennes comprennent en effet un dispositif de protection destiné à permettre la lecture des seuls jeux vendus sous licence Sony. Un tel dispositif vise à dissuader l’achat de jeux contrefaits – non lisibles par la PlayStation – et accessoirement, interdit les importations.

Sony invoquait une violation de sa marque ainsi qu’une violation des mesures techniques destinées à protéger son droit d’auteur (« copyright »).

La Cour confirme le droit de Sony à obtenir des dommages et intérêts sur le fondement du droit des marques. Ce point ne faisait d’ailleurs l’objet d’aucune discussion devant la Haute Cour. En revanche, elle estime que l’incorporation de puces modifiées ne constitue pas une violation des mesures techniques de protection.

La question soumise à la Cour n’était pas de savoir si la présence de ces puces constituait une violation des mesures techniques de protection (« technological protection measures – TPM »), mais si ces puces constituaient des TPM au sens de l’article 116 A de la législation australienne sur le Copyright.

La législation australienne interdit à toute personne de commercialiser un dispositif permettant de contourner une mesure technique de protection (TPM) destinée à sauvegarder le droit de l’auteur sur son œuvre. L'article 116A s’inspire directement des mesures prévues par les traités OMPI adoptés en décembre 1996 et qui imposaient notamment une « protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l’exercice de leurs droits ». C’est ce même texte qui a inspiré la directive du 22 mai 2001 devant être transposée en droit français par le futur article L.331-5 du Code de la propriété intellectuelle.

Il est donc particulièrement intéressant de comprendre pourquoi la Haute Cour australienne a refusé à Sony le bénéfice de l’article 116A.

En l’espèce, la Cour estimait que deux interprétations des dispositions de l’article 116A étaient envisageables. Selon la première, pouvaient être considérés comme des TPM – et par extension, bénéficier de la protection prévue à l’article 116A – tout dispositif technique (cryptage, mot de passe…) destiné à dissuader la contrefaçon. Selon cette interprétation extensible, l’existence d’une puce dans les consoles Sony permettant la lecture exclusive des jeux vendus sous licence, constitue une "mesure technique de protection", et Sony aurait dû avoir gain de cause. Cette interprétation était celle de la Cour d’appel.

La seconde interprétation possible, celle retenue en définitive par la Haute Cour, consistait à affirmer que les mesures techniques visées à l’article 116A ne sont pas celles interdisant l’accès à une œuvre contrefaite, mais celles permettant d’interdire la contrefaçon elle-même. Les puces présentes dans les consoles PlayStation ne permettant pas d’empêcher la contrefaçon des jeux mais uniquement leur lecture, la Cour a jugé qu’elles ne pouvaient pas être qualifiées de TPM. Elle a ainsi jugé que Sony ne pouvait pas bénéficier de la protection de l’article 116A.

L’arrêt rendu par la Haute Cour australienne s’explique par les règles d’interprétation spécifiques à la Common law. Après avoir constaté que la rédaction de l’article 116A présentait une certaine ambiguïté, la Cour essaie de reconstituer la volonté du législateur australien afin de définir le sens exact à donner à la notion de TPM. La Cour estime en particulier que le Législateur australien n’aurait pas hésité à adopter une rédaction plus explicite s’il n’avait pas souhaité donner un sens restrictif à la notion de TPM.

Preuve qu’il n’est plus possible d’appréhender la propriété intellectuelle sans prendre en compte le droit de la concurrence, la Cour justifie également son interprétation en soulignant qu’à défaut, Sony aurait été en mesure de compartimenter le marché de manière artificielle et de contrôler – via les TPM – l’accès à ces marchés.

Si ce dernier argument est aisément transposable en droit français, rien ne permet d’affirmer que les règles d’interprétation évoquées par la juridiction australienne trouveraient à s’appliquer dans notre droit.

D’autre part, la version définitive du futur article L.331-5 du Code de la propriété intellectuelle, consacré à la protection des « mesures techniques de protection et d’information » n’est pas encore connue. Il n’est donc pas possible aujourd’hui de déterminer qu’elle aurait été la réponse du juge français s’il avait eu à se prononcer sur la question soumise à la Haute Cour australienne.

On peut cependant espérer que cette décision incitera le Législateur à adopter une rédaction de l’article L.331-5 dénuée d’ambiguïté, propre à permettre au juge français de définir précisément si la mesure qui lui est soumise constitue ou non, une « mesure de protection technique ».