A grand renfort de publicité, un certain nombre de prestataires et d'éditeurs ont annoncé avoir mis à disposition du public, des offres de location ou de téléchargement de jeux vidéo.

Ce secteur encore peu développé, connaît depuis quelque temps, une forte croissance. Il existe cependant encore de nombreux obstacles, tant économiques que juridiques, à son expansion.

Sur le plan économique, il semble que de nombreux éditeurs craignent que le développement d'une offre permettant aux consommateurs d'accéder aux jeux sans avoir à les acquérir, entraîne une diminution conséquente de leurs ventes. Cette crainte ne paraît pas totalement infondée, compte tenu du prix moyen relativement élevé des jeux vidéo.

Sur le plan juridique, il n'existe à ce jour aucune réglementation relative à la location des jeux vidéo. Et pour cause, le jeu vidéo reste encore aujourd'hui un "objet juridique non identifié". On regrettera au passage, que le Législateur n'ait pas saisi l'occasion du débat sur le projet de loi relatif au droit d'auteur dans la société de l'information, pour clarifier la situation.

L'absence de réglementation a pour conséquence que les acteurs qui proposent des offres de location ou de téléchargement de jeux vidéo, naviguent dans un certain flou juridique. Par exemple, contrairement à la location de vidéogrammes ou à la VOD, il n'existe pas de règles quant au délai à respecter entre la sortie du jeu et sa mise en location, ce qui oblige les loueurs à négocier un accord séparé avec chaque éditeur.

L'affirmation selon laquelle un véritable vide juridique entourerait la matière, doit cependant être nuancée. La jurisprudence a déjà eu en effet à se prononcer sur la location de jeux vidéo (a), et la pratique recourt de plus en plus à des schémas contractuels originaux (b).

a. La jurisprudence relative à la location de jeux vidéo

Dans un arrêt Nintendo du 27 avril 2004, la Cour de cassation a considéré que l'offre de location d'un jeu vidéo au public, est soumise à l'autorisation préalable de l'éditeur (pour peu que l'éditeur soit le titulaire des droits d'auteur afférents au jeu).

La conséquence pratique de cette jurisprudence est qu'un distributeur – qui acquiert légalement des jeux auprès d'un éditeur – peut les revendre, mais ne peut pas les offrir à la location, à moins d'y avoir été expressément autorisé.

Cette solution était loin d'être évidente, et nombre de distributeurs pouvaient penser avoir le droit de proposer à la location les jeux achetés. En effet, une fois que la première vente d'un exemplaire matériel d'une œuvre a été autorisée par l’auteur, il ne peut s'opposer à la revente de cet exemplaire.

Autrement dit, une fois que l'éditeur a mis en vente un jeu vidéo auprès d'un distributeur, il ne peut interdire à ce distributeur de le revendre: il a "épuisé" son droit¹. Peut-il cependant interdire au distributeur de proposer à la location le jeu vidéo ?

Pour la Cour de cassation, il ne fait aucun doute que l'éditeur conserve son droit d'interdiction s'agissant d'une location. Elle a ainsi indiqué dans la jurisprudence précitée que "la mise en place d'un système de location de jeux vidéo Nintendo sans autorisation de la société Nintendo company Ltd portait atteinte aux droits d'exploitation que cette société détient sur ces jeux".

Cette solution est conforme au droit communautaire à l'origine du principe de l'épuisement des droits. La directive du 22 mai 2001 sur les droits d'auteurs dans la société de l'information, précise en effet dans son considérant n°29, que "la question de l'épuisement du droit ne se pose pas dans le cas des services, en particulier lorsqu'il s'agit de services en ligne. Cette considération vaut également pour la copie physique d'une oeuvre ou d'un autre objet réalisée par l'utilisateur d'un tel service avec le consentement du titulaire du droit. Il en va par conséquent de même pour la location et le prêt de l'original de l'oeuvre ou de copies de celle-ci, qui sont par nature des services".

Il n'y a donc pas d'épuisement des droits en matière de services. La location et l'offre de téléchargement étant considérées comme un service et non comme une vente, elles ne peuvent être pratiquées sans autorisation préalable.

En conclusion, il ressort tant du droit communautaire que de la jurisprudence française, que la location n'est licite, que si elle a été autorisée expressément par l'éditeur. Cette solution s'applique également au téléchargement: un distributeur autorisé à revendre des jeux, n'est pas pour autant, autorisé à proposer un service de téléchargement, un tel service devant faire l'objet d'une licence spécifique.

b. Les solutions contractuelles développées par la pratique

Plusieurs solutions pratiques sont envisageables. La première consiste naturellement à négocier avec chaque éditeur une licence autorisant la location ou le téléchargement.

Certains acteurs semblent avoir choisi cette option, même si elle les oblige à des négociations longues et multiples. D'autres, recourent à des schémas contractuels originaux consistant à proposer des offres de "ventes-rachats": ne disposant que d'une licence les autorisant à vendre les jeux et non à les louer, ils s'engagent à racheter le jeu, dès que le joueur se sera lassé. Le prix de rachat est naturellement inférieur au prix de vente, la différence correspondant au prix de la location.

Un tel schéma n'est pas sans rappeler le mécanisme de la vente à réméré prévu par le Code civil, qui la définit comme "le pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal (…)". Mais le régime de la vente à réméré ne paraît pas être transposable à ces formes de "location" car en l'espèce, le vendeur ne se réserve pas la faculté de reprendre le jeu vendu, mais s'oblige à le racheter si l'acheteur le lui demande. D'un point de vue purement juridique, il s'agirait plutôt d'une vente avec condition résolutoire, ou d'un vente accompagnée d'une promesse d'achat souscrite par le vendeur.

Nul doute que la nature exacte de ces contrats fera le bonheur des juristes. Il est cependant possible d'ores et déjà, de formuler un doute quant à leur validité. En effet, l'offre de "vente-rachat" pourrait apparaître comme un moyen visant à détourner les règles applicables au droit d'auteur, permettant à un distributeur de proposer une offre de location, en la faisant passer pour une offre de vente.

Véritable vente ou location déguisée, se sera à la jurisprudence de trancher.

1. Ce principe, issu du droit communautaire, est transposé par le projet de loi sur le droit d'auteur dans la société de l'information qui lui consacre un nouvel article L.131-9 dans le Code de la propriété intellectuelle (article non encore en vigueur en l'absence d'adoption définitive de la loi).

Henri Leben
Avocat à la Cour
Cabinet Binn et Associés