La commission a pu constater qu’il n’existe pas une approche unique et exclusive des questions actuelles mais que celle-ci doit nécessairement être plurielle. Dans l’état des lieux effectué, comme dans les réponses apportées, les aspects techniques, sociologiques, juridiques et économiques ont été pris en compte.

1.1 Etat des lieux et objectifs

• Sur le plan technique, le P2P est sans doute la forme de distribution aujourd’hui la plus pratiquée et celle qui préoccupe le plus les industries culturelles mais l’approche de la question doit naturellement être plus large sous peine de n’avoir qu’une vision partielle de la situation et de n’aboutir qu’à des solutions qui pourraient se révéler rapidement obsolètes ou inadaptées. Le P2P n’est que la pointe émergée d’une nouvelle donne technologique aux dimensions aussi incertaines que croissantes.
   
• Les nouvelles techniques ne doivent évidemment pas être combattues en tant que telles, compte tenu de l’utilité d’un certain nombre d’usages, mais d’autres posent problème. Le succès des réseaux P2P est en effet principalement lié à la possibilité créée, pour des millions d’internautes, de se procurer librement et gratuitement des contenus culturels, essentiellement de la musique et des films, sans accord et sans rémunération des ayants droit. La demande sociale tendant à un accès large et facilité aux contenus culturels doit être entendue mais respecter le cadre juridique et économique nécessaire au développement harmonieux des industries culturelles.
   
• La technologie P2P n’est pas illégale en elle même ; seuls le sont certains types d’utilisations comme ceux visant à se procurer et à échanger sans autorisation des contenus culturels. D’un point de vue juridique, il a été établi que, en l’absence d’autorisation des titulaires de droits, l’opération d’upload1 est manifestement illicite. Il en est de même du download2 lorsqu’il est associé à une opération d’upload. En ce qui concerne le download dissocié de l’opération d’upload, la très grande majorité des membres de la Commission considère qu’il s’agit d’un acte de contrefaçon. En dehors du P2P, d’autres modes de téléchargement peuvent ne pas être non plus respectueux des règles de la propriété littéraire et artistique.
   
• Sur le plan économique, le mythe de la gratuité totale a vécu. Il n’est pas possible de tolérer des formes de distribution des oeuvres qui ne permettent pas d’assurer la rémunération de la création3 et de la production. Quelles que soient les offres faites aux utilisateurs, sous forme gratuite et/ou payante, la rémunération et/ou le financement de la création et de la production doivent être assurés.

Compte tenu de ce constat général, la commission a envisagé les solutions possibles en gardant à l’esprit trois objectifs principaux :

1 - Concilier des aspirations contradictoires en organisant un juste équilibre entre les intérêts des divers protagonistes. La distribution non contrôlée des oeuvres en ligne a causé un préjudice considérable aux ayants droit et troublé les esprits des internautes, entraînant des poursuites judiciaires aux effets diversement commentés. Toute solution nouvelle ne peut être adoptée que si elle a des chances d’être acceptée par le corps social. Mais il ne saurait pour autant être question de sacrifier les intérêts des ayants droit sans qui la création se tarirait, compromettant l’essor des nouveaux modes de distribution et rendant leur intérêt très limité pour les internautes eux mêmes. Il convient de prendre également en considération les préoccupations de ceux qui participent au développement matériel et logiciel de l’infrastructure de la société de l’information afin de ne pas pénaliser l’essor de cette dernière.

2 – Profiter de nouvelles opportunités économiques. Même si elle pose des problèmes nouveaux, la révolution numérique ne doit pas être seulement appréhendée comme une menace pour les industries culturelles. Dans la mesure où l’appétence pour les contenus culturels n’a jamais été aussi forte, il faut sortir d’une logique de préjudice et de pertes sur les marchés traditionnels pour inciter au développement de nouvelles formes légales de communication des oeuvres et de services associés. Le volet technico – juridique défensif doit être complété par des offres économiques offensives et diversifiées afin de développer de nouveaux marchés et de nouvelles sources de valeur. Le rôle important des internautes en tant que prescripteurs culturels peut être utilisé afin d’optimiser, dans un cadre sécurisé, la sortie et la promotion de nouvelles productions et afin d’assurer la diversité des offres autorisées.

3 – Organiser un partage des ressources équilibré. Le choc technique constitué par la numérisation des contenus a contribué à faire apparaître des déplacements de valeur entre les différents acteurs des industries culturelles (auteurs, producteurs, artistes interprètes). Tous les acteurs de la filière des industries culturelles doivent trouver sur l’Internet des sources équitables et suffisantes de rémunération et de financement en fonction de leurs apports respectifs.

1.2 Les solutions discutées par la commission

Pour atteindre ces objectifs, plusieurs voies sont envisageables de façon complémentaire aux actions judiciaires qui peuvent être engagées, dans les cas appropriés, à l’encontre des internautes responsables d’actes de contrefaçon. La commission rend compte dans le rapport de six pistes explorées.

1.2.1 Solutions techniques pour limiter les échanges illicites

Diverses techniques de limitation des échanges illicites ont été discutées dans le cadre de la commission. Il s’agit d’un domaine en évolution rapide en raison des problèmes tant juridiques que de qualité de service (consommation de bande passante) que rencontrent les entreprises et les opérateurs de réseau. Sans revenir sur l’exposé qui en est fait dans le rapport, il convient de rappeler que par une charte signée le 28 juillet 2004 sous l’égide des pouvoirs publics, tant les ayants droit signataires que les fournisseurs d’accès à l’Internet ont pris des engagements communs, et se sont prononcés dans le cadre de sa mise en oeuvre pour une coopération sur des mesures de filtrage du P2P via des solutions sur le terminal du client. Ces mesures doivent faire l’objet d’expérimentations ainsi que l’a prévu la charte susvisée.

1.2.2 L’approche graduée

La commission n’a pas étudié la voie de l’approche graduée élaborée en parallèle par les représentants de la filière cinématographique et les FAI membres de l’AFA. Cette approche est destinée à assurer, en aval, une sensibilisation et une responsabilisation des abonnés à l’Internet dans le cadre de mécanismes prévoyant des actions de prévention et, en cas d’inefficacité, des sanctions appropriées. Les travaux visant à finaliser ce projet se poursuivent entre les parties intéressées.

1.2.3 Construire une offre autorisée

Le marché de la musique en ligne décolle. Le volume de téléchargements engendrés par ce marché émergent est cependant sans commune mesure avec le volume des échanges illégaux en P2P. Outre les offres légales sur l’Internet, la musique dématérialisée distribuée légalement via la téléphonie mobile est également destinée à devenir une source significative de revenus. Dans le domaine du film, des offres légales existent et pourraient se développer grâce à la VOD sur les réseaux haut débit.

Les DRMs (Digital Rights Management systems) sont des systèmes de gestion des droits et de protection pour la distribution de contenus numériques. Ils sont apparus comme l’une des conditions techniques pour assurer le développement d’un marché en ligne ainsi que pour assurer le respect des droits exclusifs et de l’obligation de rémunérer leurs titulaires. La distribution en ligne grâce aux DRMs suscite cependant un certain nombre d’interrogations. L’interopérabilité est apparue comme un objectif de la filière afin de garantir l’indépendance des ayants droit à l’égard des opérateurs techniques et de faciliter, par l’adhésion des consommateurs, le développement de ce marché.

L’essor d’une offre légale nécessite, de plus, de proposer une offre variée aux consommateurs et de résoudre la question de la répartition des nouvelles sources de valeur entre les agents économiques concernés.

1.2.4 Licence globale et prélèvement sur les abonnements auprès des fournisseurs d’accès

La proposition de l’Alliance 4 présentée à la presse et relayée par certains parlementaires, vise à instaurer un système de licence globale dans le domaine du P2P. Elle repose sur le postulat de l’Alliance selon lequel il serait impossible de mettre un terme aux pratiques existantes quand bien même celles-ci seraient considérées comme illégales. L’Alliance considère que le téléchargement relève de la copie privée et suggère de lui appliquer la rémunération pour copie privée dont le champ serait ainsi étendu. Concernant les échanges, elle propose de légaliser cette pratique et d'instaurer, à l'égard des droits qu'elle met en cause, le paiement par les internautes d’une rémunération optionnelle soumise à un régime de gestion collective obligatoire.

Le double objectif recherché dans cette solution peut être considéré comme légitime : juridiquement, il s’agit de mettre fin aux pratiques illégales ; économiquement, l’enjeu est de mettre fin à la gratuité en permettant aux internautes, moyennant une somme dont le montant n’a pas été déterminé, d’avoir accès aux contenus culturels par le canal du P2P et, selon un mécanisme microéconomique classique, internaliser les externalités positives dont bénéficieraient, selon l’Alliance, les FAI en diffusant des contenus.

La solution proposée pour atteindre ces objectifs n’a cependant pas emporté la conviction des membres de la commission, à l’exception bien entendu des représentants de l’Alliance. Bien qu’elle ait le mérite d’une simplicité apparente, il lui a été reproché de n’être qu’une réponse de résignation qui ne résoudrait que très imparfaitement les problèmes actuels et méconnaîtrait tant le cadre juridique existant au niveau international que certaines réalités techniques et économiques. Sur un plan juridique, la solution serait difficilement conciliable avec les engagements internationaux de la France malgré le choix proclamé d’une construction juridique différente de celle d’une licence légale. Sur le plan économique le système, statique, fige à un temps déterminé l’état d’une économie en constante évolution, sans compter les baisses de rémunération à l’oeuvre qu’il entraînerait, alors que l’objectif final d’un changement n’est pas de tenter de compenser un préjudice en évaluant des pertes sur des marchés en déclin mais bien de développer de nouvelles sources de valeur. Or, l’adoption de la licence globale empêcherait le développement des offres déjà mises en place avec l’autorisation des ayants droit. Par ailleurs, la plus grande incertitude règne sur le montant de la rémunération adéquate ainsi que sur la façon dont il serait possible de la répartir entre les ayants droit. Enfin, sur le plan technique, l’introduction d’un système de licence globale conduirait sans aucun doute à un accroissement rapide du trafic, ce que les réseaux des FAI ne sauraient absorber à court terme dans les mêmes conditions économiques.

1.2.5 Favoriser l’émergence d’un P2P légal

Plusieurs alternatives aux échanges non autorisés de contenus sont possibles. Outre les plate-formes légales de téléchargement en ligne ou sur téléphones mobiles, il existe également des possibilités de développer des systèmes de P2P légaux dont l’objectif est de réconcilier l’usage des technologies de P2P avec le respect de la propriété intellectuelle. Cette solution complémentaire aux plate-formes commerciales légales « classiques » pourrait conduire à proposer des offres attrayantes pour l’internaute en bénéficiant des vertus dont le P2P est crédité : distribution efficace, capacité de recherche rapide et de partage, effet d’appartenance à une communauté, pouvoir de prescription des membres de la communauté, accès aux oeuvres du domaine public.

Plusieurs questions restent encore à régler : la modélisation technique, juridique et économique qui permettra d’obtenir toutes les autorisations des ayants droit, l’incitation des éditeurs de logiciels et des opérateurs de réseaux P2P puisque l’effectivité de la solution requiert leur coopération, l’adhésion des internautes, l’efficacité du système lorsque des projets de ce type auront véritablement été lancés. La grande majorité des membres de la commission a cependant considéré qu’il s’agissait d’une voie prometteuse.

1.2.6 Intervention du législateur visant à responsabiliser les fournisseurs de logiciels de P2P

La Commission a conclu à la possibilité, sur le fondement des textes actuels, de retenir la responsabilité juridique des fournisseurs de logiciels de P2P illicite. Les développements technologiques apparus depuis un an et les récentes décisions judiciaires internationales ont cependant conduit à discuter de l’opportunité d’adopter un texte spécifique à cet égard. Ce texte permettrait en effet de faire l'économie du temps judiciaire nécessaire après épuisement des voies de recours. Il adresserait un message fort aux éditeurs de logiciels concernés, destiné à les inciter à s'engager sans attendre dans la voie de la légalité.

Pour ce faire, la loi pourrait permettre de consacrer sans ambiguïté la responsabilité des éditeurs de logiciels P2P ou de tous ceux qui sont directement impliqués dans cette activité (bien entendu dans le respect des lois existantes, notamment la loi pour la confiance dans l’économie numérique) qui se situeraient, dans des conditions explicites, en dehors de la légalité.

2 - RECOMMANDATIONS

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Président de la commission
Pierre SIRINELLI, professeur des universités

Vice-présidentes de la commissions
Josée-Anne BENAZERAF, avocate à la Cour
Joëlle FARCHY, maître de conférences

Rapporteurs de la commission
Hervé CASSAGNABERE, auditeur au Conseil d’État
Brigitte LARERE, membre du CERDI

1. « Téléchargement vers un autre ordinateur », opération consistant à communiquer au public de l’internet, aux fins d’en permettre le downloading, d’oeuvres ou autres données protégées par un droit de propriété intellectuelle stockées sur le disque dur de l’ordinateur de l’uploader.

2. «Téléchargement à partir d’un autre ordinateur », processus de transfert, à partir d’un ou plusieurs ordinateurs d’uploaders, aboutissant à l’enregistrement, sur le disque dur de l’ordinateur du downloader, d’une copie d’une oeuvre ou d’autres données protégées par un droit de propriété intellectuelle.

3. Création faisant référence tant aux auteurs qu’aux artistes-interprètes

4. L’Alliance Public-Artistes regroupe, d’un côté, des représentants d'artistes-interprètes (sociétés de gestions collective, associations et syndicats : ADAMI, SPEDIDAM, FNS, SAMUP, SNM FO, UMJ, Qwartz), de certaines catégories d'auteurs (SAIF, UPC, SNAP CGT), et de l’autre, les consommateurs (CLCV, UFC Que Choisir, Association des Audionautes), la Ligue de l'enseignement et les familles (UNAF).