Beaucoup de choses ont déjà été écrites sur la décision du Conseil constitutionnel en date du 10 juin 2009, relative à la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (la « Loi »). Compte tenu de la très forte dimension politique du débat, une certaine confusion a pu néanmoins accompagner les commentaires publiés ici et là.

Le présent compte-rendu se propose de résumer, aussi objectivement possible, la décision rendue par les sages de la rue de Montpensier.

I. Ce que le Conseil a déclaré contraire à la Constitution

Ce qui était en jeu :

1. Compétence de l’HADOPI en matière de sanction

Les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel remettaient en cause le pouvoir de sanction accordé par la Loi, à la Commission de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI).

Au terme du nouvel article L.331-27 du Code de la propriété intellectuelle modifié par la Loi, cette Commission aurait en effet dû être dotée de prérogatives, l’autorisant « après une procédure contradictoire, (à) prononcer, en fonction de la gravité des manquements et d’usage de l’accès (à Internet), l’une des sanction suivantes » :

• suspension de l’accès au service de communication en ligne pour une durée de 2 mois à 1 an ;
• injonction de prendre des mesures de nature à empêcher une nouvelle infraction.

Le Conseil constitutionnel donne raison aux requérants et juge cette disposition contraire à la Constitution.

Avant de se prononcer, le Conseil énonce ou rappelle plusieurs éléments :

• la libre communication des pensées et des opinions, principe constitutionnel inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, implique la liberté d’accéder aux services de communication en ligne ;

• le droit de propriété reconnu à l’auteur constitue également un principe constitutionnel ;

• le législateur peut confier un pouvoir de sanction à une autorité administrative indépendante, telle que l’HADOPI (on rappellera au passage que la plupart des autorités administratives indépendantes, telles que l’AMF, la CNIL ou le CSA, disposent effectivement d’un pouvoir de sanction). Le pouvoir de sanction confié à l’autorité doit néanmoins « respecter le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense ».

• le législateur peut légitimement définir des sanctions limitant le principe de libre communication afin de protéger le droit de propriété de l’auteur, mais compte tenu du caractère fondamental du droit de libre communication, ces sanctions doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ».

Conclusions du Conseil :

« eu égard à la nature de la liberté (de communication des pensées et des opinions), le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et des droits voisins (ie, droits des artistes interprètes). » (Point 16 de la décision).

Autrement dit, le Conseil semble estimer qu’une autorité administrative indépendante n’offre pas suffisamment de garantie aux justiciables, pour être autorisée à remettre en cause un droit aussi important que celui de la liberté de communication. C’est donc, a contrario, aux juridictions de droit commun que le pouvoir de sanction introduit par la Loi aurait dû revenir.

Au passage, on ne manquera pas de s’étonner de cette critique à peine voilée des autorités administratives indépendantes, dont certaines (Autorité de la Concurrence, AMF, CNIL, etc.) ont pourtant déjà largement démontré qu’elles avaient la capacité d’appliquer à bon escient, le pouvoir de sanction confié par le législateur dans leurs domaines respectifs (concurrence, marché financier, protection de la vie privée, etc).

2. Atteinte à la présomption d’innocence

La Loi crée une nouvelle obligation, qui devait figurer initialement à l’article L.336-3 du Code de la propriété intellectuelle au titre de laquelle, il revenait à tout abonné à Internet de veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé pour télécharger illégalement une œuvre protégée.

La Loi prévoyait qu’en cas d’infraction à l’obligation définie à l’article L.336-3 ci-dessus, c’est le titulaire de l’abonnement qui était automatiquement sanctionné, à moins d’être en mesure de prouver l’existence d’une fraude.

Autrement dit, seuls les abonnés en mesure de démontrer un détournement de leur adresse IP auraient pu échapper à la présomption de culpabilité définie par le législateur.

Analyse du Conseil :

Le Conseil commence naturellement par rappeler que la présomption d’innocence est un principe constitutionnel inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Il rappelle ensuite que le législateur peut néanmoins instituer des présomptions de culpabilité, à titre exceptionnel, « dès lors que (ces présomptions) ne revêtent pas de caractère irréfragable (ie dont la preuve contraire peut être apportée), qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ».

Le Conseil estime cependant que s’agissant d’une atteinte à la liberté de communication, la Loi ne pouvait instaurer une présomption de culpabilité. La conclusion du Conseil sur ce point est relativement brève mais il semble qu’une fois encore, ce soit le caractère fondamental reconnu à la liberté de communication qui ait justifié la décision des sages.

II. Ce que le Conseil n’a pas déclaré contraire à la Constitution

L’absence d’atteinte à la vie privée

Les requérants estimaient que certaines dispositions de la Loi constituaient une atteinte à la vie privée.

En particulier, les « pouvoirs reconnus aux agents privé, habilités à collecter les adresses des abonnés suspectés d’avoir partagé un fichier d’œuvre protégée » n’auraient pas, selon eux, été encadrés par des garanties suffisantes.

Analyse du Conseil :

Le Conseil rappelle :

• que la collecte des données personnelles fait l’objet d’un encadrement légal (loi Informatique et Libertés et Code des postes et communications électroniques) ;

• que recueillir des données nominatives (nom de l’abonné) ne peut être autorisé « sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée » que si cette action vise à permettre aux titulaires du droit d’auteur d’exercer des recours juridictionnels en vue de la protection de ses droits.

Conclusion du Conseil :

La collecte des données telle que prévue par la Loi n’est pas contraire à la Constitution, dès lors qu’elle est effectuée dans le respect des dispositions de la loi Informatique et Libertés.

On observera au passage, que la collecte des données nominatives devait initialement permettre à la Commission d’exercer son pouvoir de sanction.

La Commission ayant cependant été privée de son pouvoir de sanction, la collecte des données nominatives devra être utilisée en vue de la saisine des tribunaux et non plus de l’HADOPI.

En pratique, bien que déclaré non contraire à la Constitution, le dispositif de collecte de données prévu par la Loi est donc privé d’une partie de son intérêt.

Que va-t-il se passer maintenant ?

Le Gouvernement peut soit promulguer la Loi amputée des articles sanctionnés par le Conseil constitutionnel, soit soumettre un nouveau projet au vote des députés.

Privée de son pouvoir de sanction, il est peu probable que l’HADOPI présente un intérêt quelconque pour la protection des droits d’auteur.

On peut donc légitimement s’attendre à ce que le Gouvernement décide de réécrire intégralement son projet.

On notera enfin au passage, que le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur la constitutionnalité du mécanisme de riposte graduée.

Ce mécanisme devrait donc pouvoir réapparaître dans le futur projet de loi.

Affaire à suivre ?

Henri Leben  
Avocat à la Cour