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Un système de réservation préalable est-il compatible avec les exigences posées par le droit de la concurrence ?
Henri Leben
Avocat à la Cour
Cabinet Binn et Associés- |
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Il existe une pratique désormais bien établie dans l'industrie du jeux vidéos, consistant à faire précéder la commercialisation d'un produit (jeu ou consoles), d'une campagne de réservation. Distributeurs, éditeurs et fabricants doivent cependant veiller à ce que les modalités de réservation n'entraînent pas une restriction de concurrence, prohibée par la loi.
Parmi les différentes difficultés juridiques soulevées par l'organisation de campagnes de réservation, quatre obstacles doivent particulièrement être pris en compte :
- Le risque de verrouillage du marché : certains accords obligent les distributeurs à s'approvisionner auprès d'un seul fournisseur (grossiste) pour avoir droit de proposer le produit à la réservation. Une telle pratique n'est pas en soi condamnable. Cependant, comme le souligne la Commission européenne dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales (point 107), l'obligation de sélectionner un seul
fournisseur peut "rigidifier" les parts de marché des différents grossistes. Une fois le grossiste choisi par le distributeur, celui-ci ne peut en effet plus en changer de peur d'être exclu du système de réservation. Ce système peut ainsi entraîner, indirectement, une limitation de la concurrence intra-marque.
En dépit du risque bien réel de verrouillage du marché, les autorités de concurrence n'interdiront cependant ce type d'accord que s'il ne respecte pas les critères d'exemption énumérés par le Règlement communautaire n°2790/1999 applicable aux accords verticaux. Ce Règlement prévoit que, sauf clause ayant un effet anticoncurrentiel notoire, tout accord vertical (tel un accord fabricant – grossistes – distributeurs) est
compatible avec le droit de la concurrence dès lors que la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 30%. Sauf à démontrer que ce seuil est dépassé, le caractère illégal d'un système de réservation ne pourra être prouvé que si figure dans les contrats de distribution, une clause ayant un effet notoirement anticoncurrentiel.
- Le prix de revente imposé : un système de distribution ne peut pas restreindre la capacité des acheteurs (grossistes ou distributeurs) à déterminer leur prix de revente, sous peine de sanctions au titre des articles L.442-5 (prix imposé) et L.420-1 (entente) du Code de commerce. En pratique, il est rare qu'un accord prévoie explicitement un prix à respecter de manière impérative par les revendeurs. Il arrive
cependant que les fabricants imposent un prix de revente maximal ou conseillent un prix – pratiques autorisées – tout en l'accompagnant de mesures susceptibles de dissuader les membres du réseau de fixer un tarif différent de celui conseillé. Cette pratique, qui revient à fixer de manière indirecte un prix de revente imposé, est également sanctionnée par le droit de la concurrence.
Les fabricants de jeux ou de consoles qui souhaitent recourir à un système de réservation préalable, doivent ainsi veiller à ce que les modalités de réservation ne contraignent pas les distributeurs à respecter un prix imposé. En particulier, lorsque les acheteurs finals réservent le produit (jeu/console) directement auprès du fabricant et l'acquièrent auprès d'un des distributeurs référencés sur le site Internet du fabricant,
il est probable qu'aucun revendeur n'appliquera un tarif différent de celui conseillé par le site. Cette probabilité ne suffit cependant pas à démontrer l'existence d'un prix imposé. Il faut en effet que les circonstances dans lesquelles le prix est "conseillé" permettent de démontrer l'absence de liberté du revendeur. Par exemple, il a été jugé que lorsque le revendeur se trouve dans un état de dépendance économique vis-à-vis
du fournisseur, un prix "conseillé" peut être assimilé à un prix "imposé".
- L'interdiction des ventes aux utilisateurs finals : Le droit de la concurrence interdit aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, de limiter les ventes aux utilisateurs finals (article 4 c du Règlement CE n°2790/1999). Concrètement, cette interdiction signifie qu'un système de distribution sélective ne peut imposer de limitation quant aux
utilisateurs auxquels les membres du réseau sont autorisés à vendre.
Ainsi, un système de réservation préalable qui empêcherait, de facto, la vente aux consommateurs n'ayant pas effectué de réservation, pourrait éventuellement être jugé anticoncurrentiel. Encore faut-il que le système de réservation soit organisé au sein d'un système de distribution sélective.
- L'interdiction des discriminations : Il s'agit d'une interdiction générale posée à l'article L.442-6 1) du Code de commerce et qui prohibe toute discrimination à l'égard d'un partenaire économique créant pour celui-ci "un désavantage ou un avantage dans la concurrence". En réalité, la pratique de modalités de vente différentes selon le partenaire concerné est autorisée, à condition que ces différences
reposent sur des contreparties objectives, susceptibles de justifier la différence de traitement. La taille d'un revendeur ou sa notoriété peuvent ainsi, dans certains cas et sous réserve que la différence de traitement soit proportionnée à l'avantage concédé, justifier des conditions de vente plus favorables.
S'agissant de l'organisation d'un système de réservation préalable, il est ainsi nécessaire de s'assurer que les offres faites aux différents revendeurs leur permettant d'accéder au service de réservation, n'ont pas entraîné de discrimination. Le cas échéant, il faudra également vérifier que les différences de traitement ne sont pas justifiées par des remises croisées, que seuls les revendeurs d'une certaine taille sont en
mesure de proposer.
En guise de conclusion : la mise en place d'un système de réservation préalable n'est pas en soi illégale. Il est cependant nécessaire de s'assurer que le recours à ce type de procédé ne facilite pas la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles ou discriminatoires, visant à limiter la concurrence intra-marque ou à exclure du réseau de distribution certains concurrents.
Henri Leben
Avocat à la Cour
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