Cette décision est la 5ème décision rendue en la matière² et constitue une piqure de rappel aux acteurs du marché ayant une tendance certaine à ignorer les règles élémentaires du droit de la concurrence, au moment du lancement de leurs nouveaux produits.

Le Conseil de la concurrence vient ainsi souligner de manière très pédagogique que campagne marketing, organisation du réseau de distribution et droit, ne font pas toujours bon ménage.

Règles de concurrence et distribution des jeux vidéo

Depuis la décision rendue par le Conseil de la concurrence en date du 7 décembre 1993, concernant les pratiques de prix imposés mises en œuvre par le distributeur exclusif de la société Nintendo, le comportement des distributeurs de jeux vidéo ne semble pas avoir véritablement évolué.

C'est encore une fois une pratique de prix de revente imposés qui a ainsi été sanctionnée par le Conseil, dans sa décision du 28 février dernier.

En l'espèce, à l'occasion du lancement de la PS2 en novembre 2000, la société Sony Computer Entertainment France (Sony) avait mis en place une opération de "pré-réservation" lui permettant, dans les faits, de contrôler le prix de revente de la PS2.

Un tel contrôle est strictement prohibé par la loi, les prix devant être "librement déterminés par le jeu de la concurrence" comme le rappelle l'article L.410-2 du Code de commerce.

De ce principe, découle deux autres interdictions, visant°:

• les comportements ayant pour objet ou pour effet de provoquer un alignement des prix ou des marges pratiqués par les entreprises d’un réseau de distribution;

• l'imposition d'un prix minimal de revente.

La loi n'interdit pas par contre de fixer un prix maximum de revente, une telle fixation étant jugée conforme aux intérêts des consommateurs.

Fort de ce principe, Sony a, à l'occasion du lancement de sa PS2 en novembre 2000, mis en place une opération de "pré-réservation" consistant notamment à limiter le nombre de revendeurs, tout en leur demandant de signer une charte d'engagement contenant une clause stipulant que les points de vente s'engageaient "dans le cadre d'une éventuelle communication portant sur le prix de la console (…) à ne communiquer que les coûts mentionnés ci-après: consoles: 'prix de vente public maximum conseillé: 2.990 F TTC' (…)".

Bien que cette charte évoque un "prix de vente maximum conseillé", le Conseil a néanmoins sanctionné Sony, jugeant que ladite charte constituait en réalité une entente entre Sony et ses distributeurs visant à imposer un prix de revente unique.

Obliger les revendeurs ayant signé la charte (indispensable pour obtenir le droit de commercialiser la PS2) à ne "communiquer" que sur un prix "maximum" fixé par Sony, revenait dans les faits à leur imposer un prix de revente unique et à détruire toute concurrence entre distributeurs.

Cette décision du Conseil de la concurrence condamnant Sony au paiement d'une amende de 800.000 € apparaît largement conforme à sa jurisprudence antérieure, et notamment à un avis en date du 17 novembre 1999³ dans lequel le Conseil affirmait que:

"il est indifférent que l’alignement soit recherché ou obtenu sur un prix présenté comme un prix maximum, comme un prix minimum ou comme un prix conseillé. Ce qui est condamné, c’est l’effet ou le risque d’uniformisation des conditions de vente des différents distributeurs d’un produit ou des différents prestataires d’un service".

A noter que si Sony avait indiqué à ses distributeurs, qu'ils pouvaient communiquer sur tout prix inférieur au prix maximum conseillé, elle aurait certainement échappé aux griefs des autorités de concurrence.

L'esquisse d'une nouvelle définition du marché des jeux vidéo

La condamnation de Sony à une amende de 800.000 € montre, si besoin en était, que les acteurs du marché doivent avant d'engager une action commerciale, s'assurer que celle-ci n'enfreint pas les règles de bonne concurrence.

Par définition, une pratique anticoncurrentielle se rapporte à un marché, celui-ci se définissant comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. Comme le rappelle le Conseil dans sa décision du 28 février dernier, "en théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent arbitrer entre les offreurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres".

Traditionnellement, les autorités de concurrence distinguaient deux marchés pertinents en matière de jeux vidéo, celui de la "console de jeux vidéo électroniques" et celui du "logiciel de jeu vidéo électronique"⁴.

Cette distinction, qui avait le mérite de la clarté, ne suffit cependant plus à rendre compte de la réalité de l'industrie. Le Conseil a donc été amené dans sa dernière décision à opérer une nouvelle analyse, opposant le marché des "consoles statiques" à celui des "consoles portables".

La pratique reprochée à Sony l'a ainsi été sur le marché des "consoles statiques" et non sur celui, désormais dépassé, des "consoles de jeux vidéo électroniques".

Le Conseil a par conséquent pris en compte l'évolution des technologies pour affiner son analyse du marché.

L'obligation du Conseil de prendre en compte l'apparition de nouvelles technologies pour procéder à l'analyse du marché n'a pas échappé à Sony, qui opposait au gendarme de la concurrence que, "les frontières entre les consoles et d'autres produits électroniques tels que lecteurs de DVD, micro-ordinateurs, baladeurs numériques ou même téléphones portables s'estompent".

Autrement dit, l'impact de la pratique mise en œuvre par Sony aurait été nul selon celle-ci, dès lors que sa politique tarifaire aurait dût être évaluée non pas sur le seul marché des "consoles statiques" mais sur celui des "lecteurs DVD, micro-ordinateurs, etc".

Cette argumentation n'a cependant pas été retenue par le Conseil, celui-ci faisant valoir qu'au moment des faits litigieux, les consoles de jeux ne possédaient pas toutes les fonctionnalités citées par Sony.

Le Conseil qui précise également que le "fait que les téléphones portables proposent désormais des jeux ne suffit pas non plus à les situer dans le même marché", ne semble cependant pas écarter définitivement l'apparition d'un nouveau marché regroupant des biens offrant toutes les fonctionnalités évoquées par Sony.

Ce nouveau marché au contour encore incertain, "marché du multimédia de loisir?", doit par conséquent impérativement être pris en compte par les différents acteurs du jeu vidéo dans leur analyse concurrentielle.

A défaut, les sociétés ne respectant les règles de concurrence sur ce marché "à définir", ne manqueront pas de se faire sanctionner par les autorités compétentes en cas de violation des règles applicables.

Henri LEBEN
Avocat à la Cour

1. Décision n°07-D-06 du 28 février 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo. Cette décision est susceptible de faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris.

2. En incluant la décision de la DGCCRF en date du 13 avril 2006, relative à la prise de contrôle de la société Bigben Interactive par la Deutsche Bank et le fonds MI 29. Ce décompte ne tient pas compte de la jurisprudence communautaire.

3. Avis n°99-A-18 du 17 novembre 1999 relatif à une demande d'avis de l'Union fédérale des coopératives de commerçants sur la pratique de prix promotionnels unique

4. Voir notamment, Décision du Conseil de la concurrence n°95-D-62 du 26 septembre 1995 relative à la situation de la concurrence dans le secteur des consoles et des logiciels de jeux vidéo électroniques